행정구제법 행정소송과 행정심판

 

행정심판

 

1. 행정심판의 재결

 

재결: 행정청의 이의신청, 재결의 신청 또는 행정심판의 청구 등에 대하여 행정심판위원회가 쟁송절차에 따라 판단을 하는 처분을 재결이라고 한다. 재결은 행정기관(행정심판위원회)에 의한 사실관계의 진의, 적법성, 효력 등에 대한 준사법적 판단이며 재결의 형식은 서면으로 하여야 하며 구두재결은 무효이다.

 

재결의 종류

 

⓵각하재결: 각하재결은 청구사건에 대한 요건심리 결과 심판청구 요건을 갖추지 못하여 부적법하기 때문에 본안에 대한 심리를 거절하는 재결을 말한다. 각하재결은 행정심판 요건에 충족되는지 만을 심리하여 행한다. 이는 심판청구기간 경과, 관할위반, 심판대상이 아닌 등의 이유로 인한 본안심리 거부재결이다.

 

⓶기각재결: 기각재결은 본안심리결과 이유 없음(청구인의 주장)을 인정하여 원처분을 시인하는 재결을 말한다.

 

⓷인용재결: 인용재결은 본안심리결과 심판청구가 이유 있다고 인정하여 청구의 취지를 받아들이는 재결이다.

 

★⓸사정재결(44조): 사정재결은 행정의 공익성·공공성을 반영하여 청구인의 주장이 이유가 있으나 기각하는 재결을 말한다. 사익보호와 공익보호 중 공익을 현저히 해치는 경우에 공익을 보호하는 것이다.

재결서는 주문과 이유로 되어 있는데, 주문은 청구인의 주장이 이유 있으나 기각으로 표시했다는 것, 이유는 기각의 이유를 표시 하여야 한다.

그리고 보호조치로써 제해시설과 보상을 표시 하여야 한다.

 

재결 기간(45조): 재결은 행정심판청구서 제출 이후 60일 이내에 하여야 하며, 복잡한 사건인 경우에 최장 30일 연장이 가능하다. 이 경우 연장사유가 있어야 한다.

 

★재결의 범위(47조): ⓵불고불리의 원칙: 재결은 청구인의 주장사실만을 심리하여야 한다.

⓶불이익변경금지의 원칙: 재결은 최초 처분보다 불이익하게 변경은 할 수 없다.

이 두 원칙은 청구인에게 유리한 원칙이다.

 

재결의 송달: 행정심판위원회가 당사자에게 송달하며 도달주의 원칙을 취하고 있다. 우편송달이 원칙이며 청구인주소를 모를 경우 공시송달, 교부송달, 전자송달을 할 수 있다.

 

재결의 효력: 재결은 피청구인과 그 밖의 관계　행정청을 기속한다.

 

2.집행부정지의 원칙 (30조)

 

1항: 집행부정지의 원칙은 심판청구는 행정처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다는 원칙이다. 이는 행정청분의 공정력에 의해 발생하며 재결-취소시 소급하여 무효가 된다. 이 경우에 회복할 수 없는 손해가 발생한다.

 

2항 ‘집행부정지의 예외‘: 위원회는 회복하기 어려운 중대한 손해발생 우려가 있을 때 예방할 필요성이 있다고 인정할 때에는 직권이나 청구인의신청(기본적)에 의하여 집행정지를 결정할 수 있다. 경우에 따라 과징금 청구를 하기도 한다.

 

3항: 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

 

4항: 위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지 사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다.

 

 

 

행정소송

 

행정소송에 관한 것

 

행정소송의 개념: 행정소송은 행정기관의 처분 등으로 인하여 자신의 법률상 이익이 침해되었다고 주장하는 자가 ‘법원’에 대하여 구제를 요구하는 절차이다.

 

행정심판과의 관계

 

⓵ 차이점

행정심판은 당사자를 청구인, 피청구인으로 부르는 반면 행정소송에서는 원고, 피고라고 한다.

행정심판은 약식쟁송이지만 행정소송은 구두변론의 기회보장, 판단기관이 독립된 제3자일 것(법원)을 요건으로 하는 정식쟁송이다.

행정심판은 임의절차이나 행정심판은 반드시 거쳐야 구제가 된다.

행정심판은 사후 구제절차가 마련되어 있으나 행정소송은 최종적 절차이다.

 

⓶ 연관성

 

-행정심판전치주의: 과거의 필요적 전치주의가 위헌 판결을 받고 현재는 임의적 전치주의를 취하고 있다. 공무원의 직무상 징계, 조세 관련 청구, 교통 사범은 예외이다.

행정소송과 행정심판은 주관적·복심점 쟁송이다. 행정청의 처분에 대한 구제로써 복심적 쟁송의 특징을 띄고 있고, 개인의 법률상 이익 구제를 청구하는 주관적 쟁송이다.(이는 항고소송, 당사자소송에 해당하며 민중소송, 기관소송은 예외이다.)

 

행정소송의 종류

 

⓵ 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는소송

⓶ 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법류관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

⓷ 민중소송: 국가 또는 공공단체의 기관이 법류에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

⓸ 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

 

법정항고소송과 법정외항고소송

 

법정항고소송

⓵ 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

⓶ 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

⓷ 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

 

법정외항고소송(무명항고소송)

 

법에 규정이 없는 종류의 항고소송을 무명항고소송이라고 한다. 우리나라의 통설과 일본의 통설,판례는 무명항고소송을 인정하고 있고(긍정설) 우리나라의 판례는 권력분립원칙을 이유로 부정하고 있다.(부정설)

 

의무이행소송(무명항고소송의 대표적인예): 상대방의 신청에 대하여 일정한 법적의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않거나 신청된 처분을 거부하는 행정청에 대하여 당해 처분을 할 것을 명하는 내용의 판결을 구하는 소송. 이때 법원이 종전의 처분을 취소하고 새로운 처분을 명할 수가 있는지가 문제되는데 법원은 위법여부만 판단하고 행정기관의 감독기관이 아니기 때문에 인정하지 않는 것이 판례의 입장이다.

 

 

2. 행정소송의 한계

 

행정소송의 대상: 행정소송은 2차대전 이전의 독일의 경우 행정소송법에 정해진 것만 소송제기가 가능한 ‘열기주의’를 취했지만 2차세계대전 이후에 개괄주의로 변경되어서 기본적인 한계는 사라졌다. 그러나 재판이기 때문에 일정한 요건을 갖추어야 한다.

 

⓵ 사법본질적 한계

 

사법본질적 한계는 행정소송의 대상이 되려면 당사자 상호간 권리와 의무에 관한 구체적 다툼 즉, 법률상 분쟁이 발생하여야 한다는 주장이다.

 

구체적 사건성

사실행위: 사실행위, 공정의 사실행위는 소송의 대상이 되지 않는다. 대표적인 예로 안중근의 저격사건이 있다.

 

법령심사(추상적규범통제): 구체적 사실관계를 직시한 경우에는 소송대상이 될 수 없다. 법령심사의 경우에는 헌법재판소나 법원의 절차를 거쳐야 한다. 그러나 예외적으로 처분적법규는 심사대상이 된다.

 

객관적 소송: 개인의 이익과 관련이 없는 소송은 소송의 대상이 되지 못한다. 행정소송의 종류 중에 항고소송과 당사자소송은 주관적 소송이나 민중소송과 기관소송은 객관적 소송으로써 행정소송의 대상이 되지 못한다.

 

반사적 이익: 반사적 이익은 소송으로서 구제가 되지 않는 이익을 말하며 불특정다수인 또는 공익을 위해서 설정한 이익이다. 예를 들어 목욕탕 영업허가를 받았는데, 근처에 또 다른 목욕탕이 생겼다고 소송을 할 수는 없다. 반사적 이익에는 허가로 인한 이익, 공물의 자유 사용으로 인한 이익, 행정주체가 타인의 행위를 규제함으로서 제3자가 얻는 이익이 있다. 예외적으로 반사적이익의 직접적 침해는 권리구제의 대상이 될 수 있다.

 

⓶ 법적용상 한계

 

- 행정상 훈시규정 또는 방침규정(프로그램적 규정)위반시 행정소송으로 구제되기는 어렵다.

 

재량행위★: 행정청의 행정처분이 위법한 기속행위 위반의 경우에는 소송대상이 되지만, 법규가 행정기관에게 선택권을 부여한 재량행위 위반시에는 ‘부당’이 되는데 부당은 행정심판의 대상만 될 수 있다. 즉, 재량행위 위반은 행정소송의 대상이 되지 않는다. 행정소송법 제 27조는 ‘재량행위라 하더라도 위반한 정도가 재량권의 일탈, 남용의 경우는 취소소송의 대상이 된다.’ 고 규정하고 있다.

 

특별권력관계상 행위(내부행위): 행정주체와 시민의 관계가 특별권력관계(기본권 제한, 사법 심사, 거주이전 자유 등의 제한)인 경우에는 행정소송의 대상이 되지 않는다.

 

통치행위: 사법적 통제행위를 제외한 통치행위는 정치적인 행위로 보아서 행정소송의 대상이 되지 않는다.

 

⓷ 권력분립적 한계 ★

 

권력분립적 한계라 함은, 삼권 분립 하에서 위치가 평등하다고 볼 수 있는 사법부와 행정부간에 이행판결과 같은 명령을 하는 것이 원칙상 가능한 가의 문제이다.

 

소극설: 법원은 행정기관 또는 행정감독기관도 아니고 행정에 대한 1차적 판단권은 행정기관에 있으므로, 법원은 취소 또는 무효확인 판결을 할 수 있을 뿐이라는 입장이다.

 

적극설: 행정의 적법성 보장과 동시에 개인의 권리보호도 효과적으로 이루어져야 하기 때문에 이행판결이 인정되어야 한다고 보는 학설

 

우리나라 판례의 입장: 판례는 소극설을 취하고 있다. 판례는 의무이행소송, 예방적 부작위소송 등을 명문의 규정이 없다고 하여 일관되게 인정하지 아니하고 있다.

 

3. 행정소송의 대상

 

처분: 행정청이 법안에서 구체적 사실에 대하여 법을 집행하는 권력적 단독행위로서의 공법행위, 공권력 발동으로서의 단독행위를 처분이라고 한다.

 

소송대상: 행정청의 위법한 처분, 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 (항고소송)

공법상 권리관계등에 대한 분쟁 (당사자소송)

 

⓵ 위법한 처분: 부당이라 할지라도(재량행위의 남용, 일탈) 취소소송대상이 될 수 있다.

 

2조 1호★: ‘처분등‘이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행, 공권력행사 또는 거부와 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

 

⓶ 행정심판위원회

 

청구인의 주장이 이유없음을 이유로 하는 ‘기각재결’, 주장이 이유 있지만 기각하는 ‘사정재결’ 그리고 각하재결을 한다. 통설과 판례는 각하재결도 행정소송의 대상이 된다고 하고 있다. 그러나 행정소송 단계에서 각하가 될 수 있다.

 

제19조(취소소송의 대상): 취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

4. 행정소송의 재판관할 (9, 10조)★

관할법원

행정소송은 과거 2심제에서 3심제로 변천하였다.

 

9조 1항★: 취소소송의 제 1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. 다만, 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우 대법원 소재지의 행정법원으로 한다.

‘ 행정법원은 지방행정법원이 있고 고등, 대법원은 안에 담당부가 있다.)

 

2항

토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

 

10조★(관련청구소송의 이송 및 병합): 1항: 취소소송과 다음 각 호의 1에 해당하는 소송이 각각 다른법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된(행정법원) 법원으로 이송할 수 있다.

당해 처분등과 관련되는 손해배상, 부당이득반환, 원상회복 등 청구소송

당해 처분등과 관련되는 취소소송

 

2항

취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

 

관련청구소송의 이송 및 병합의 경우 행정법원에서 민사소송 행정소송을 같이 판결함으로써 한명의 판사에 의해 판결이 되므로 일관성이 있고, 소송당사자의 경제적, 시간적 이익의 보호 목적도 굉장히 크다.